El arbitraje no funciona, pero hay una mejor manera de atraer una inversión extranjera directa
Jay Newman es autor y ex gerente de cartera senior en Elliott Management, donde él lideró su campaña Argentina. Nick Kumleben es director de energía en Greenmantle. Richard Carty fue director gerente de Morgan Stanley Principal Strategies y CEO de Bonanza Creek Energy.
Los tratados de inversión bilaterales aún no están muertos, pero deben irse. Cuanto antes mejor.
Los bits una vez mantuvieron una gran promesa como un medio para atraer una inversión extranjera directa al proporcionar un marco para proteger a los inversores de las decisiones caprichosas (o corruptas) por parte de los gobiernos anfitriones, y de manera justa y eficiente las disputas.
Han fallado decisivamente. Los países que merecen destinos para la IED deben liberarse de las garras de un complejo de litigación de arbitraje rapaz. Allá es una mejor manera.
Comenzó de buena fe, en 1959, con un solo tratado entre Alemania Occidental y Pakistán. La premisa original tenía sentido. En reconocimiento de la necesidad de inversión extranjera en proyectos a largo plazo, los países anfitriones aceptarían proteger a los inversores de una amplia gama de riesgos legales y políticos. Notablemente: expropiación o afirmación del dominio eminente (porque los políticos pueden ser miope y codiciosos), un trato equitativo (porque los campeones nacionales bien conectados pueden ser celosos), la inconvertibilidad y la repatriación de beneficios (porque el efectivo es el rey), el cambio de derecho (porque los gobiernos pueden ser zumbidos y el cambio de regímenes) y la negación de la justicia (los jueces son corruptos).
Esos tratados, ahora hay unos 2.500, codificaron un mecanismo utópico para la resolución de disputas: el arbitraje. Se promocionó ampliamente que el arbitraje sería más rápido y más barato que perseguir la reparación a través de sistemas legales convencionales como tribunales estadounidenses o ingleses. En lugar de ir a la corte, los reclamantes aparecerían, en privado, ante paneles de árbitros profesionales (profesores, abogados, jueces retirados). Los arbitrajes se realizarían bajo reglas establecidas por tribunales como el ICC, el ICSID, el LCIA y el SIAC.
La noción de arbitraje sonidos Agradable, mutuamente respetuoso y un poco amigable, al menos, más amigable que demandar a los estados soberanos y arrastrarlos a los tribunales occidentales. ¿Bien? En la práctica, no tanto. En lugar de ser gobernados por reglas bien establecidas de procedimiento civil, los arbitrajes llegaron a gobernarse por reglas cada vez más complejas y arcanas establecidas por los propios tribunales. Son igual de partidistas, reñidos, lentos y viciosos como las batallas judiciales, pero sin el escrutinio público, los juicios con jurado o las protecciones de procedimiento y ética robustas y transparentes proporcionadas por sistemas judiciales competentes.
Desde el principio, la premisa de que el arbitraje ahorraría tiempo y el dinero era falso. Los arbitrajes tardan de manera rutinaria, a menudo una década, para completar, repletas de una amplia sesión informativa, práctica de movimiento frívolas y infinitas oportunidades para retrasarse. Incluso cuando terminan los arbitrajes, no han terminado. Los participantes pueden moverse por reconsideración y preguntar a los jueces reales en el “asiento” para dejar a un lado los premios. Seis, ocho o 10 años después del inicio, podría terminar con un juicio final y no atractivo, pero si el soberano se niega a pagar, podría estar en años de litigios costosos para hacer cumplir un premio, y, al intentar domesticar incluso un juicio “final no apelable”, terminar reelicionando las preguntas de méritos que se habían decidido anteriormente.
Peor: los habitantes de la industria del arbitraje están motivados para sacar el proceso el mayor tiempo posible. Para muchas firmas de abogados grandes, pagados principalmente por el cronógrafo, el arbitraje internacional es un girador de dinero. Y no son solo los abogados quienes ordenan el sistema: los árbitros están en el reloj y no tienen interés en una resolución rápida. Luego, tiene testigos expertos, contadores, investigadores, académicos que opinan sobre todo lo que no es, y financiadores de litigios que se benefician de financiar facturas masivas. En general: es un ecosistema insular cautivo, acogedor e insular programado para inversores de lana.
No sorprende que los inversores ahora pasen a proyectos en algunos países, en lugar de arriesgarse a terminar en disputas interminables. Pero, ¿dónde deja eso a los países que están en movimiento? Países como Argentina que tienen un récord extraordinariamente negativo para la protección de los inversores, pero (esperamos) son promesas.
Para los soberanos que están dispuestos a poner su dinero donde están sus bocas, hay un modelo alternativo. Se basa en una vieja idea: seguro de riesgo político, pero con un par de giros contemporáneos.
Lo llamamos la Iniciativa de Seguro de Inversión (3i), y funcionaría para cualquier país que necesite superar un pasado a cuadros, pero tiene una historia sólida que contar hoy sobre por qué debería ser un destino de confianza para la IED.
Hay muchos candidatos, pero centrémonos en Argentina como un caso en cuestión. A excepción de la débil adherencia histórica al estado de derecho, Argentina sería un candidato perfecto para una nueva inversión extranjera directa en masa en energía y minería. Tiene cobalto, cobre, níquel, vastas reservas de litio, más de 300 pies cúbicos de gas de esquisto y miles de millones de barriles de petróleo. Hasta que el gobierno de Javier Milei perdió decisivamente en las recientes elecciones provinciales, los inversores extranjeros se habían apresurado. Una sola compañía se apresuró a presentar solicitudes Inversión minera de $ 13 mil millones Más de una década, y la inversión en el parche de esquisto argentino ha surgido.
Pero no está claro si Argentina podrá darle la espalda a políticas inconsistentes y corrupción política. En el lado positivo, tardó más de una década, pero Cristina Kirchner fue condenado por corrupción. Y contra viento y marea, Javier Milei ha estado tratando de adherirse a las políticas económicas ortodoxas y cumplir con un estado de derecho. Argentina podría, o no, estar listo para darle la espalda a su pasado: dado el reciente resurgimiento del peronismo en las urnas, el cambio en la cultura política de Argentina no seguirá una línea recta.
Si Milei tiene la intención de mantener el flujo de la inversión, necesita probar nuevas ideas y continuar desafiando la sabiduría convencional.
Aquí hay una forma de mantener el flujo de la IED:
En asociación con una institución financiera de desarrollo económico creíble e inversores privados, Argentina podría copatrocinar la creación de un nuevo tipo de compañía de seguros de riesgos políticos: una compañía dedicada exclusivamente a fomentar nuevas inversiones en sectores designados de la economía argentina. Llamémoslo A3i.
Para demostrar su seriedad, Argentina invertiría una parte significativa de reservas de divisas duras en A3I: estamos a Penciling Milei por $ 1 mil millones. Una institución como la Corporación de Finanzas de Desarrollo Internacional de EE. UU. (DFC) sería coinvertir junto con Argentina, al igual que los inversores del sector privado.
Aquí está la clave para la credibilidad de A3i: Argentina no tener el control del bolso.
La compañía sería estructurada como una compañía de seguros de riesgos políticos convencionales, administrada profesionalmente y domiciliada en una jurisdicción con profunda experiencia y credibilidad en los seguros, como Bermudas. Si bien el control se otorgaría en una junta directiva elegida por los inversores de DFC y del sector privado, como inversor y garante implícito, Argentina tendría la última palabra sobre los tipos de riesgos que podrían asegurarse y los sectores de inversión que estarían cubiertos. Protección contra la expropiación, el cambio de derecho o la regulación, la denegación de la justicia, la convertibilidad y la repatrabilidad del capital y las ganancias tienen un alto nivel en la lista de protecciones requeridas por los inversores extranjeros.
Los beneficios para Argentina vendrían en varias formas. La disponibilidad de cobertura de seguro de riesgo político mejoraría su atractivo como destino para nuevas y más grandes inversiones extranjeras directas. Argentina también obtendría un mayor rendimiento sobre sus reservas. Si A3i tiene una buena experiencia de pérdida, recuerde, Argentina controla si la compañía incurre en pérdidas, A3I podrá aprovechar los mercados de capitales para obtener capital adicional, préstamo y quizás en público. Argentina también se beneficia al demostrar que puede ser un destino consistente y confiable para la IED. Argentina verá una disminución significativa en la prima de riesgo de su país: eso reducirá su costo de préstamo en todos los ámbitos.
El DFC se beneficia al ayudar a defender un vehículo comercial que puede promover inversiones a largo plazo alineadas en EE. UU. En energía, minerales críticos, infraestructura mineral y tecnología. En lugar de ofrecer obsequios o subvenciones, el DFC puede aprovechar su capital al poseer el capital en un vehículo de reserva fraccional diseñado para tener éxito, una compañía que devolverá capital y ganancias a los inversores.
Para los inversores, el seguimiento rápido del pago de daños liquidados podría eliminar parte de la brecha. Eso sería una mejora significativa sobre el arbitraje, lo que incentiva a los soberanos para retrasar la responsabilidad y la aplicación. Como la negativa continua por el Reino de España Para satisfacer los premios de arbitraje ha demostrado, las consideraciones políticas nacionales superan la probidad y el respeto por los derechos contractuales.
La participación de una institución como un DFC también debe contribuir en gran medida a evitar la negación de las reclamaciones de justicia, lo que hace que la estructura PRI sea aún más atractiva para los inversores. El DFC no solo proporcionaría su imprimatur al invertir, sino que podría ayudar a definir la dirección de A3I al participar en el diseño de la cobertura de seguro que se ofrece.
Por supuesto, este no es un pequeño “pedir” un estado soberano sin mucho efectivo de repuesto para aplicar las escasas reservas a un plan novedoso.
La única forma en que A3i puede perder dinero es si Argentina no cumple con su palabra. Argentina sería el caso de prueba perfecto, pero nuestro giro contemporáneo sobre el modelo de seguro de riesgo político tiene un potencial mucho más amplio. 3i Las compañías podrían retomar el campo de China’s Belt & Road. Muchas jurisdicciones que merecen una mayor inversión se beneficiarían. ¿Por qué no Chile, la República Democrática del Congo, Vietnam, Filipinas, Madagascar, Bolivia y Guinea? Un 3i para cada país aumentaría las inversiones estratégicas occidentales y proporcionaría empleos, crecimiento y oportunidad muy necesarios.
El seguro de riesgo político era una herramienta importante de mitigación de riesgos antes de que BIT se arraigue. Quizás es hora de ofrecer a los inversores extranjeros directos la oportunidad de viajar de regreso al futuro.
